De acordo com o entendimento do STJ, de 22/08/2018.
MM. JUÍZO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PORTO VELHO – RO
TRÂMITE PRIORITÁRIO: Idoso (Lei 10.741/2003 c/c art. 1.048, I, do CPC/2015.)
XXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, aposentado, inscrito no CPF sob nº XXXXXXXXXXXXXX, Identidade nº XXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXXX, nº XXXXXXX, Bairro XXXXXX, na cidade de Porto Velho – RO, por seu procurador infra-assinado, com escritório na Rua XXXXXXX, nº XXXXX, Bairro XXXXX, neste mesmo município, CPC, e-mail: XXXXXXXXX , vem ajuizar
AÇÃO DE MAJORAÇÃO DE APOSENTADORIA DE IDADE SOB O ACRÉSCIMO DE 25%
em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, Autarquia Federal, representada pela Procuradoria Federal, com sede na Rua XXXXXXX, nºXXXXXXX, no município de XXXXXXXX – RO, pelos fatos e fundamentos enunciados em sequência:
I. BREVE SÍNTESE FÁTICA
O Autor, pessoa idosa, é beneficiário de Aposentadoria por Idade sob o NB XXXXXXXXXXXXX, desde o ano de XXXXXXX. Após muitos anos, viu-se que em razão de doença grave (CID XXXXXXXX) e da idade avançada (XXXX anos), o segurado se tornou incapaz de realizar as mais básicas atividades cotidianas por conta própria, havendo auxílio constante de seus familiares, senhor XXXXXXX, seu (filho, irmão, sobrinho, cuidador, etc.) XXXX, e senhora XXXXX, sua (filha, irmã, sobrinha, cuidador, etc.)
II. DA JUSTIÇA GRATUITA
Com fulcro no art. 5º, LXXIV, da CRFB/88, e do art. 98, do CPC/15, o Autor requer a concessão do benefício da gratuidade da justiça, pois não detém recursos suficientes para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejudicar a sua subsistência ou a de sua família.
A fim de comprovar essa necessidade eminente, juntam-se aos autos os seguintes documentos: a) declaração de hipossuficiência; b) comprovante de renda (IRPF).
III. DO INTERESSE DE AGIR
Em regra, para ter caracterizado o interesse de agir perante o Poder Judiciário, há de se realizar o pedido primário nas vias administrativas ordinárias, obtendo a respectiva decisão denegatória, exsurgindo, doravante, a pretensão resistida.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, pelo Tema 350, em caráter vinculante, o entendimento de que a exigência do prévio requerimento não prevalece quando o entendimento da administração for notório e iterativamente contrário ao que é buscado pelo segurado, veja-se:
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.(RE 631240, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014)
O entendimento da TNU não poderia ser distinto. Colaciona-se decisão proferida em PEDILEF relacionada a uma situação idêntica a dos autos, qual seja, a pretensão do adicional de 25% na aposentadoria, senão vejamos:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA FORMULADO PELO INSS. ADICIONAL DE 25% AO VALOR DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DEVIDO, INDEPENDENTEMENTE DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, DESDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, SE COMPROVADA A NECESSIDADE DE AUXÍLIO PERMANENTE DE TERCEIROS NA ÉPOCA. ENTENDIMENTO ATUAL DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...] 9. Incidente conhecido e improvido, reafirmando-se a tese de que o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) à aposentadoria por invalidez é devido, independentemente do requerimento administrativo, desde a concessão do benefício, se verificada, na época, a necessidade de auxílio permanente de terceiros.
(TNU - PEDILEF: 50064452020124047100, Relator: JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, Data de Julgamento: 10/09/2014, Data de Publicação: 26/09/2014)
Destarte, tendo em vista que a Lei 8.213/91 e a IN INSS/PRES nº 77/15 somente preveem a concessão do adicional de 25% às aposentadorias por invalidez, bem como ante ao fato de que o INSS vem recorrendo até o STJ em casos em que a decisão de segundo grau é favorável ao segurado, resta veementemente caracterizado o interesse de agir, por entendimento iterativo notoriamente contrário à pretensão autoral.
Ademais, não se demonstra justo e adequado à satisfação plena da tutela jurisdicional submeter o segurado, bastante idoso e em situação extremamente vulnerável, com o fito único de cumprir formalidade processual, aos trâmites morosos do procedimento administrativo perante o INSS, que por vezes perduram por mais de 11 meses, como já mencionado recentemente em Ações Civis Públicas movidas pela Defensoria Pública da União.
IV. DO DIREITO AO ADICIONAL DE 25% EM APOSENTADORIA
O art. 45, da Lei nº 8.213/1991, estipula que “o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).”
A relação das doenças, afecções e condições que possibilitam a majoração da aposentadoria com o supracitado acréscimo consta do Decreto nº 3.048/99, mais especificamente no Anexo I, da maneira seguinte:
1 - Cegueira total.
2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.
3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.
4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.
5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.
6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.
7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.
8 - Doença que exija permanência contínua no leito.
9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
No caso em comento, a condição do Autor corresponde tanto ao item nº 7, quanto ao item nº 9, na medida em que sua doença e condição etária assim o fizeram. Relembre-se que, embora a situação não correspondesse aos itens constantes daquele decreto, o entendimento jurisprudencial se dá no sentido de ser o rol meramente exemplificativo.
No que tange ao reconhecimento do direito em si, a legislação restringe a majoração de 25% (vinte e cinco por cento) às aposentadorias por invalidez, em manifesto conflito com princípios constitucionais, e mais especificamente com o princípio da isonomia, do in dubio pro misero e do melhor benefício ao segurado.
Além disso, deve-se buscar interpretar a norma de maneira teleológica, buscando aquilatar os fins por ela almejados, sob pena de torná-la semanticamente vazia.
Ora, a norma buscou assegurar aos aposentados que necessitassem da assistência de terceiros um valor compensatório às perdas e aos gastos excessivos pagos aos que porventura viessem a prestar auxílio pessoal, bem como pela sua condição perene de dependência, inexistindo, neste caso, qualquer distinção fática entre o dependente de terceiros que esteja aposentado por idade daquele aposentado por invalidez.
Entender de forma contrária importa em atentado às garantias constitucionais e à dignidade da pessoa humana, na medida em que a condição do Autor é de gravidade insuperável, devidamente comprovada pelos documentos médicos anexados a estes autos, como também em virtude da avançada idade, que, frise-se, já ultrapassa os XXXXX anos.
Impende mencionar que a celeuma foi solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, sob o Tema nº 982, interpretando-se a legislação de modo a estender às demais modalidades de aposentadoria o benefício ora pleiteado, sob os seguintes dizeres:
(STJ, REsp nº 1648305 / RS (2017/0009005-5, julgado em 22/08/2018)
Faz-se importante destacar que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Federais – TNU, já havia proferido julgamento, em sede de PEDILEF, cujo entendimento se dava no sentido de conceder o adicional de 25% às demais modalidades de aposentadoria, sob os fundamentos transcritos em sequência:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. TEMA AFETADO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. EXTENSÃO À APOSENTADORIA POR IDADE E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. QUESTÃO DE ORDEM 20. PROVIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. RETORNO À TR DE ORIGEM PARA ADOÇÃO DA TESE E CONSEQUENTE ADEQUAÇÃO.
Entretanto, aplicando-se o princípio da isonomia e se utilizando de uma análise sistêmica da norma, conclui-se que referido percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles segurados aposentados que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária. O seu objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma.
O que se pretende com esse adicional é prestar auxílio a quem necessita de ajuda de terceiros, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria. A aplicação da interpretação restritiva do dispositivo legal, dela extraindo comando normativo que contemple apenas aqueles que adquiriram a invalidez antes de aperfeiçoado o direito à aposentadoria por idade ou tempo de contribuição, por exemplo, importaria em inegável afronta ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência.
[...] Incidente conhecido e provido, em parte, para firmar a tese de que é extensível às demais aposentadorias concedidas sob o regime geral da Previdência Social, que não só a por invalidez, o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, uma vez comprova a incapacidade do aposentado e a necessidade de ser assistido por terceiro. (TNU, PEDILEF 5000890-49.2014.4.04.7133/ RS, Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, 12/05/2016)
V. DA TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA LIMINAR
Segundo o art. 300, do CPC/15, a tutela de urgência será concedida sempre que houver elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Ademais, está prevista no parágrafo segundo do mesmo dispositivo legal a possibilidade de sua concessão por meio de liminar, antes mesmo da citação da parte adversa, de modo a garantir a sua efetividade.
A probabilidade do direito (fumus boni iuris) é demonstrada pelos diversos documentos acostados a estes autos, como os laudos, atestados, prontuários, relatórios e congêneres, os quais permitem a conclusão sumária acerca da condição da Autora.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) é imanente aos processos deste gênero, porquanto o benefício possui caráter veementemente alimentar e o Autor é pessoa em idade avançada (XXXX anos) contando com o auxílio de seus XXXXXXXXX, para realizar as atividades diárias mais básicas.
Por medidas de justiça social, a morosidade do processo não pode ser imputada ao jurisdicionado, que não enseja o acionamento do judiciário por mera liberalidade. A provocação desta via dá-se por razões de indiferença da Autarquia Ré com os direitos da segurada, devendo possuir a seu favor uma tutela célere e eficiente.
Por conseguinte, requer a este insigne juízo a concessão da tutela de urgência em caráter liminar, inaudita altera parte, com vistas a guarnecer os direitos mais altíssimos da vivência humana.
VI. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
A antecipação dos efeitos da sentença, pela concessão da tutela de urgência em caráter liminar, concedendo desde já o acréscimo de 25% na aposentadoria, nos termos do art. 300 e seguintes do CPC/15, sob pena de arcar a Autarquia com a multa diária (astreintes) de R$ 1.000,00, caso haja o descumprimento da medida.
Os benefícios da gratuidade da justiça, na medida em que a Autora não possui condições de custear o processo sem prejudicar seu sustento ou de sua família, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CRFB/88 e do art. 98 e seguintes, do CPC/15, conforme os documentos anexos.
A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por meio de seu representante legal para apresentar resposta à presente peça exordial, devendo anexar a cópia do processo administrativo de concessão do benefício originário, contendo o cálculo da renda mensal atualizada;
A total procedência dos pedidos, confirmando a tutela de urgência e determinando a majoração da aposentadoria com o acréscimo em 25% do seu valor mensal, desde a data do início da incapacidade, e, subsidiariamente, do ajuizamento da ação, valendo como efetiva DER, aplicando-se os índices oficiais de juros moratórios e correção monetária;
A condenação da Autarquia Ré em custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 20% sobre o valor da condenação;
Em observância ao art. 319, VII, do CPC/2015, o Autor manifesta seu desinteresse na realização de Audiência de Conciliação;
Que, havendo reconhecimento da procedência do pedido por parte da Ré da presente ação ou na hipótese de aplicabilidade da “teoria da causa madura”, seja efetuado o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, I e II, do CPC/15, por se tratar de matéria exclusivamente de direito e os fatos restarem indubitavelmente comprovados em favor do Autor pelos documentos anexos;
Requer, conquanto existam nesses autos documentos suficientes ao julgamento em favor do Autor, que, havendo necessidade e não sendo o caso da alínea g, seja deferida a produção de provas por todos os meios em direito admissíveis, como a documental, pericial ou testemunhal.
No caso de exsurgir necessidade de prova pericial, requer seja ela realizada na residência do Autor, por não possuir condições de locomoção, dado o seu grave estado de enfermidade.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.867,00 (hum mil, oitocentos e sessenta e sete reais).
Nestes termos, pede deferimento.
XXXXXXX, XXXXX de setembro de 2018.
Advogado
OAB/RO nº XXXX