De acordo com art. 165, do CTB
SENHOR DIRETOR DO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE RONDÔNIA – DETRAN/RO
XXXXXXXXXX, brasileiro (a), empregado, solteiro, inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXX, RG nº ____________, CNH nº XXXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXX nº XXXXX, Bairro XXXXXX, CEP: XXXXXXX, cidade de XXXXXX– RO, no ato representando por seu procurador, que a esta subscreve, com endereço na Rua XXXXXX, nº XXXXX, Bairro XXXXX, XXXXXXX – RO, endereço eletrônico: XXXXXXXXX, vem mui respeitosamente pelo presente, em conformidade com os arts. 280, 281 e 285 do CTB, Resoluções 299/08 e 404/12 do CONTRAN, da Lei Federal 9.784/99, e CRFB/88, interpor DEFESA PRÉVIA à Notificação de Autuação por Infração de Trânsito anexa, buscando a plena observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, no que passa a expor:
I. DO VEÍCULO E DA INFRAÇÃO
O veículo do proprietário possui as seguintes características: VW/XXXX, Placa: MLXXX2, Renavam: XXXXXXXX.
A presente defesa prévia é relacionada aos Autos nº XXXXXXX, lavrado pelo DETRAN-RO em XX/XX/XXXX, às 00:00, na Rua XXXXXX, Centro, em frente ao numeral XXX, na cidade de XXXXX - SC, enquadrada no art. 165, do Código de Trânsito Brasileiro.
II. DOS FATOS
O Defendente foi autuado enquanto trafegava no XXXXXX – RO, quando foi autuado pela autoridade competente à alegação de dirigir sob a influência de substâncias que alterem a capacidade psicomotora, o que, consoante será provado adiante, não foi o ocorrido.
Foi lavrado o Auto de Infração nº XXXXXXX, com enquadramento no art. 165, do CTB, contendo a seguinte redação:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.
No entanto, em que pese o enquadramento da conduta, serão demonstrados veementemente que houve, de fato, inúmeros equívocos na lavratura da presente notificação, os quais prejudicam a sua validade e culminam em sua nulidade total.
III. DO DIREITO
a. DA IRREGULARIDADE E INCONSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO
O Código de Trânsito Brasileiro elenca os casos em que o auto de infração será arquivado por ser nulo de pleno direito, nos termos seguintes:
Art. 281. A autoridade de trânsito, na esfera da competência estabelecida neste Código e dentro de sua circunscrição, julgará a consistência do auto de infração e aplicará a penalidade cabível.
Parágrafo único. O auto de infração será arquivado e seu registro julgado insubsistente:
I - se considerado inconsistente ou irregular;
II - se, no prazo máximo de trinta dias, não for expedida a notificação da autuação.
Veja-se que, na situação em comento, o auto de infração é inexoravelmente inconsistente e irregular, pois não observou as formalidades mínimas exigidas pela legislação legal e infralegal, conforme será visto adiante.
Cumpre informar que o Código de Trânsito Brasileiro, por seu art. 280, traça os requisitos para que haja a consistência do auto de infração, sendo que a ausência ou descumprimento de qualquer um deles impõe seja arquivado, senão vejamos:
Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará:
I - tipificação da infração;
II - local, data e hora do cometimento da infração;
III - caracteres da placa de identificação do veículo, sua marca e espécie, e outros elementos julgados necessários à sua identificação;
IV - o prontuário do condutor, sempre que possível;
V - identificação do órgão ou entidade e da autoridade ou agente autuador ou equipamento que comprovar a infração;
VI - assinatura do infrator, sempre que possível, valendo esta como notificação do cometimento da infração.
Analisando perfunctoriamente o dispositivo supracitado, resta indiscutível a inobservância ao inciso V, porquanto não existem na notificação lavrada quaisquer informações acerca do equipamento, sua origem, modo de funcionamento e aferição.
Extrai-se da Resolução nº 432/13 do CONTRAN os requisitos para a verificação da alteração da capacidade psicomotora em razão do uso de substâncias psicoativas, quais sejam:
Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:
I – exame de sangue;
II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;
III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);
IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.
§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.
§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.
Em primeiro lugar, para configurar a infração de Trânsito do Art. 165 do CTB, o condutor precisa estar necessariamente “influenciado” pela ingestão de bebida alcóolica ou de qualquer outra substância que determine dependência.
Em outras palavras, não basta o condutor ter ingerido bebida alcoólica, mas, precisa demostrar que o ato de dirigir seja seguido de alguma alteração na sua capacidade psicomotora para que a infração realmente ocorra.
Há de se destacar que o requisito essencial para aplicação da penalidade é dirigir sob a INFLUÊNCIA de álcool ou outra substância psicoativa, ou seja, o motorista deve apresentar claros sinais desta influência.
A alteração da capacidade psicomotora é um destes requisitos e sinais que devem ser levados em consideração no momento da autuação, caso contrário não pode o condutor ser penalizado, uma vez que esta alteração é essencial para que o agente de trânsito possa autuar o cidadão.
Foram elencadas no teor do “Auto de Constatação de Sinais de Alteração da Capacidade Psicomotora” as seguintes respostas aos quesitos pertinentes, concluindo o agente público pela NÃO CONSTATAÇÃO DE ALTERAÇÃO NA CAPACIDADE PSICOMOTORA DO CONDUTOR:
1. Aparência do condutor: olhos vermelhos;
2. Atitude do condutor: não informado;
3. Orientação: Sabe onde está, sabe data e hora,
4. Memória: sabe seu endereço, lembra-se dos atos que cometeu;
5. Capacidade Motora Verbal: Sem dificuldades no equilíbrio, sem fala alterada;
CONCLUSÃO: “de acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor acima qualificado, do veículo já descrito, não está com a capacidade psicomotora alterada (art. 165, c/c 306, do CTB).
Não fosse o suficiente para anular o respectivo auto de infração, veja-se que não há menção ao aparelho utilizado, tampouco de sua condição de uso. Ora, como é possível instituir punição a alguém por meio de instrumentos inadequados e irregulares, à guisa de ilações e de maneira desenfreada? Inexiste qualquer divergência exegética no art. 280, § 2º, quando tal dispositivo expressamente assinala que a infração deverá ser comprovada pelos meios adequados. Trata-se, pois, de um dever, e não de mera discricionariedade.
Outro fator descumprido pela autoridade autuante é no que tange ao procedimento previsto na Instrução Normativa nº 03/2009 e Manual de Procedimentos Operacionais nº 007, Anexo II (p. 01-15), que exige, para a subscrição do Termo de Constatação de Sinais de Alterações Psicomotoras, no mínimo 02 (duas) testemunhas. No caso em comento, vê-se que somente uma delas de fato o fez, culminando na nulidade destes autos.
De mais a mais, cabe discorrer acerca da suposta infração, bem como de sua etiologia e teleologia legal.
A norma extraída do artigo em debate visa proteger o cidadão e o próprio motorista contra acidentes que gerem transtornos e/ou acidentes. Para tanto, é necessário que haja combinação de determinados elementos para que seja configurada a infração.
Não é razoável punir o condutor/recorrente se, após a verificação pessoal do agente de trânsito, restar comprovado que o condutor não apresenta sinais de ter utilizado bebida alcoólica.
É cediço que a interpretação literal, aplicada isoladamente, é insuficiente para atingir o “espírito da Lei”.
Pelo princípio da universalidade do direito ao trânsito seguro, previsto no art. 1º, § 2º, CTB c/c art. 144, § 10, I, II, da Constituição Federal, o agente autuador, através da fiscalização, um dos tripés que norteiam este ramo do Direito (educação – engenharia – fiscalização), deve trabalhar para que haja a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio. Todavia, não se pode chegar ao exagero de punir quem não oferece nenhum risco, como no caso em tela.
Apesar de a autuação constituir um ato administrativo vinculado, é necessário que seja observado o caso concreto para determinar a presença ou não do risco que o condutor ofereça naquele determinado momento.
A jurisprudência já se pronunciou no sentido de que o uso de substância entorpecente quando incapaz de atingir a capacidade psicomotora do indivíduo não devem ser punidas. Neste sentido:
[...] Desse modo, não sendo constatado formalmente que o cidadão conduzia veículo automotor sob sinais externos de álcool ou substância psicoativa, não há infração de trânsito.
[...]
A propósito, trago à baila trechos do Parecer nº 328/2017 do CETRAN - SC, exarado em 24/01/2017, por meio de Consulta formulada pelo Delegado da Polícia Civil de Caçador – SC, a respeito da aplicação do artigo 165-A do CTB:
“No âmbito deste Cetran, há muito impera o consenso de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência de que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165 do CTB, mesmo com fulcro no § 3º do art. 277 do mesmo diploma legal (Parecer nº 120/2011/ CETRAN/SC). Desde então, a legislação ordinária sofreu várias modificações, notadamente, no que afeta o tema em pauta, com as Leis 12.760/12 e 13.281/16, estimulando opositores da linha de raciocínio acima externada a defenderem a lisura da autuação baseada na mera recusa ao teste. Todavia, nenhuma dessas alterações logrou êxito em elucidar as controvéis que o assunto fomenta, especialmente quando se realiza uma análise sistemática do CTB, levando em conta pressupostos de ordem Constitucional e os princípios gerais do Direito envolvidos no problema, fatores que permanecem incólumes e inalterados, justificando a persistência desta Casa em defender os mesmos valores consagrados nos pareces pretéritos que, apesar do tempo, permanecem atuais.
Não obstante, mesmo examinando apenas as disposições dos artigos 277 e 165-A do CTB, fica evidente que o objetivo da reprimenda não é punir quem, sem externar nenhuma sinal ou sintoma de que esteja sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, se recuse a se submeter aos testes e exames para apuração da alcoolemia. O próprio tipo infracional descrito no art. 165-A evidencia isso, senão vejamos. [...]
Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.
[...]
Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida, sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.
[...]
Conclusão:
Sob essa perspectiva, mesmo sob a égide da Lei nº 13.281/2016, ratifica-se o entendimento sedimentado neste Conselho de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB”.
(TJ-RS - Recurso Cível: 71007695166 RS, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Data de Julgamento: 30/07/2018, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/08/2018)
Importante a observação de que a não autoincriminação está prevista no Pacto de São José da Costa Rica, que possui status de supralegalidade, devendo prevalecer sobre legislação ordinária que o contrarie.
Oportuna a menção de que o Manual Brasileiro de Fiscalização de Trânsito determina que no campo de observações deve ser pormenorizada a situação, com os elementos que demonstrem o verdadeiro estado que em que se encontrava o condutor: se apresentava sinais de embriaguez na fala, ao andar, de consciência, bem como outros elementos que conduzam ao entendimento de que a capacidade psicomotora se encontrava atingida, o que não ocorreu no caso em tela.
Não é outro o entendimento da Resolução 432/13 do CONTRAN, da maneira alhures mencionada.
A bem da verdade, pode-se extrair do termo de constatação correspondente ao auto que em nenhuma dos questionamentos acerca do comportamento, capacidade, orientação e demais aspectos do condutor resultaram positivos, de modo que o CONDUTOR ESTAVA PLENAMENTE CAPAZ E DILIGENTE na sua direção.
Portanto, com a lavratura do presente auto de infração foram feridos sobremaneira inúmeros dispositivos e princípios constitucionais, tais como a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, a presunção de inocência, a eficiência e a legalidade.
Requer, portanto, o arquivamento da notificação da infração.
b. DA INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE PARA ATOS DESTA NATUREZA
A autoridade autuadora, no que se discute em pauta, por regra não pode aplicar penalidades registradas sob o Código 516-9, pois tal atribuição demonstra inequivocamente ser de competência exclusiva do Estado, consoante a tabela estabelecida pela Resolução 66/98, do CONTRAN.
516 - 9
Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
ESTADO
Fonte: Resolução 66/98, do CONTRAN.
Não fosse o bastante, a Polícia Militar somente poderia realizar a fiscalização de trânsito quando demonstrada irretocavelmente a existência de convênio firmado entre a instituição e os respectivos órgãos competentes, nos termos do art. 23, III, do CTB.
Art. 23. Compete às Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal
III - executar a fiscalização de trânsito, quando e conforme convênio firmado, como agente do órgão ou entidade executivos de trânsito ou executivos rodoviários, concomitantemente com os demais agentes credenciados.
Assim sendo, por violar a legislação de trânsito, suas resoluções e decretos, requer seja ARQUIVADO o auto, por ser irregular, nos termos do art. 281, deste mesmo códex regente.
3.3 DO EFEITO SUSPENSIVO
Enquanto pendente de defesa o processo administrativo de imposição de multa, medida potestativa é a concessão de efeito suspensivo à presente infração, somente podendo ela ser reivindicada e cobrada em eventual indeferimento de todos os recursos cabíveis.
A disposição legal encontra-se prevista no art. 285, do Código de Trânsito Brasileiro, nos termos seguintes:
Art. 285. O recurso previsto no art. 283 será interposto perante a autoridade que impôs a penalidade, a qual remetê-lo-á à JARI, que deverá julgá-lo em até trinta dias.
§ 1º O recurso não terá efeito suspensivo.
§ 2º A autoridade que impôs a penalidade remeterá o recurso ao órgão julgador, dentro dos dez dias úteis subsequentes à sua apresentação, e, se o entender intempestivo, assinalará o fato no despacho de encaminhamento
§ 3º Se, por motivo de força maior, o recurso não for julgado dentro do prazo previsto neste artigo, a autoridade que impôs a penalidade, de ofício, ou por solicitação do recorrente, poderá conceder-lhe efeito suspensivo.
Nesta senda, preconiza o Código de Trânsito Brasileiro, em seu art. 284, § 3º que não incidirá cobrança moratória e não poderá ser aplicada qualquer restrição, inclusive para fins de licenciamento e transferência, enquanto não for encerrada a instância administrativa de julgamento de infrações e penalidades.
Apregoa o art. 24, da Resolução CONTRAN nº 182/05, no mesmo sentido acima perquirido que:
Art. 24. No curso do processo administrativo de que trata esta Resolução não incidirá nenhuma restrição no prontuário do infrator, inclusive para fins de mudança de categoria da CNH, renovação e transferência para outra unidade da Federação, até a notificação para a entrega da CNH, de que trata o art. 19.
Ademais, os dispositivos enunciados acima são corolários do princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, estabelecidos, respectivamente, no art. 5º, LIV e LVII, ambos da Constituição Federal de 1988.
Por conseguinte, requer seja concedido o efeito suspensivo ao julgamento da infração, abstendo-se o órgão competente de efetuar a imposição de qualquer penalidade dela advinda.
IV. DOS PEDIDOS
Nobres julgadores, diante de todo o exposto requer o Defendente:
a) Que seja recebida a presente Defesa, porquanto preenchidos todos os requisitos de sua admissibilidade, com cópia de documentos do Defendente ou seu procurador, de acordo com a Res. 299/08 do CONTRAN;
b) A concessão do efeito suspensivo à imposição de penalidade pela infração de trânsito, em respeito ao art. 285 e seus incisos, do CTB, bem como do art. 5º, LIV e LVII, da Constituição Federal de 1988 e da Lei Federal nº 9.784/99, que regulamenta o Processo Administrativo, no Parágrafo único do art. 61.
c) Que seja julgado o AUTO INSUBSISTENTE E IRREGULAR, sendo DEFERIDA a presente Defesa, e por via de consequência, o cancelamento da multa imposta, conforme preceitua o art. 281, I, do CTB;
d) que seja mantida a CNH do Recorrente até que se esgotem todas as possibilidades dele exercer seu amplo direito de defesa, conforme dicção do artigo 265 do CTB c/c artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal;
e) De acordo com o artigo 37 da Constituição Federal e Lei 9.784/00, a administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, motivação e eficiência. Por via consequencial, caso não seja acatado o pedido, solicita-se um parecer por escrito do responsável com decisão motivada e fundamentada sob pena de nulidade de todo este processo administrativo;
Nestes termos, pede deferimento.
Porto Velho, 12 de agosto de 2018.
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CPF: XXXXXXXXX